商业秘密跨境保护拟添新工具：企业应关注哪些变化？
作者
卢慧琳 清华大学法学硕士
朱德宝 主任律师 博士
导 语
目前，人工智能、半导体、动力电池、生物医药等行业的核心资产越来越多表现为代码、参数、工艺窗口、实验数据和技术团队经验，而这些无形物在跨境流失时鲜少留下传统的实物证据——风险客观存在且日益关键，但伴随着技术发展而越难识别。
2026年10月19日，美国依据《保护美国知识产权法》（PAIPA），对奇绩创坛及其关联实体、上海至算等五家中国实体实施制裁，包括财产冻结等限制。次日，中国商务部公开反对美方以窃取商业秘密为由滥施制裁，并表示将视情况采取必要措施予以回应。一周后，商务部公布的《保护中国商业秘密特别规定（征求意见稿）》将商业秘密保护从民事、行政执法和刑事追诉，延伸到贸易、投资、人员入境与居留等跨境措施。征求意见稿旨在当外国实体的侵害行为已经超出个体权利受损，并被认为危害或者现实威胁中国国家主权、安全、发展利益时，商务主管部门能够直接采取措施予以遏制。
一征求意见稿拟定的适用条件与制裁菜单
（一）适用以侵权和安全危害为双重门槛，与现行法律法规相对应
征求意见稿第二条要求两个要件同时成立。第一，外国实体在国际经贸及相关活动中实施侵害中国商业秘密；第二，该行为危害中国国家主权、安全、发展利益，或者构成现实威胁。该条款使对外贸易法、涉外知识产权规则与商业秘密规则之间连接起来。
现行《对外贸易法》已经将与对外贸易有关的知识产权保护纳入调整范围，并授权主管部门对危害国家主权、安全、发展利益的境外个人、组织采取货物、技术和国际服务贸易方面的禁止或限制措施。《国务院关于涉外知识产权纠纷处理的规定》又写明，利用知识产权纠纷危害中国主权、安全、发展利益的，有关部门可依相关法律采取措施。[1]
（二）制裁菜单包含六类工具，制裁措施与法律评价属于平行而非替代关系
条文原文
第五条【采取措施】 外国实体实施本规定第二条规定行为的，商务部可以决定对相关外国实体采取下列一项或者多项措施：
（一）限制或禁止其从事与中国有关的货物、技术进出口以及国际服务贸易活动、禁止向其出口相关物项；
（二）限制或禁止其在中国境内新增投资；
（三）限制或禁止其相关人员、交通运输工具等入境；
（四）限制或取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；
（五）根据情节轻重依法给予相应数额的罚款；
（六）其他必要的措施。
前款规定的措施由商务部会同有关部门按照职责权限依法实施。有关企业、其他组织和个人应当配合。
第五条的六类工具依次触及贸易、投资、人员流动、在华资格、罚款及其他必要措施，所涉措施足以改变外国实体继续交易、投资、接触人员和技术的能力。第七条将停止侵害、消除危险和赔偿损失纳入变更或取消措施的条件，但具体赔偿仍需通过协商、诉讼、仲裁或其他法定程序实现。
因此，征求意见稿并不因行政措施的即时性与效率性重新塑造更快捷的损害赔偿通道。权利人仍负有一般商业秘密纠纷中证明商业秘密的范围、价值和保密措施，识别获取、披露或使用行为，并保留损失证据的义务。2026年施行的《商业秘密保护规定》已经细化数据、算法、计算机程序、代码等技术信息，列举权限控制、日志留痕、离职回收等保密措施，也规定独立研发、反向工程等不侵权情形。[2]征求意见稿宜与这些规则衔接。
（三）制度结构接近《不可靠实体清单规定》，进一步完善可向其看齐
职责分工、调查、陈述申辩、措施清单、交易豁免到移出机制等几方面，征求意见稿与《不可靠实体清单规定》使用了相近的制度框架。《不可靠实体清单规定》还明确了立案公告、调查方式、中止终止、危害程度和国际通行经贸规则等考虑因素、改正期限以及移出决定。该制度结构或为征求意见稿提供有效的制度参照。[3]
但同时应注意，不可靠实体清单处理的核心是断供、歧视或危害国家利益等国际经贸行为；而本征求意见稿仍需处理商业秘密是否成立、外国实体是否实施不正当获取或使用等事实。此时，若没有市场监管、司法鉴定、行业技术专家或生效裁判的协同，国家安全调查可能被迫承担复杂的知识产权事实认定负担。
二《保护美国知识产权法》（PAIPA）的适用条件与实践应用
（一）法律门槛为重大商业秘密盗窃＋重大国家利益威胁
《保护美国知识产权法》（PAIPA）要求总统至少每年向国会提交报告，识别在法律生效后明知从事或受益于美国人重大商业秘密盗窃，且该盗窃合理可能造成或已经实质促成对美国国家安全、外交政策、经济健康或金融稳定重大威胁的外国人。[4]
PAIPA的覆盖面不止于直接实施者，具有强大的穿透性——为盗窃提供重大财务、物质或技术支持，提供货物或服务，或者从中重大受益者，可以被纳入；由前述主体拥有或控制、直接或间接代表其行动的实体，也可被纳入；相关外国实体的首席执行官和董事会成员也会因此被予以评估。这种制度设计使得主管机关可以沿资金、控制和支持关系处理一整个关联网络。
PAIPA并未把刑事定罪或民事胜诉规定为制裁前提，其法定路径是行政部门识别、向国会报告并选取措施。2024年的总统备忘录把报告和措施选择职能主要授权给国务卿，并要求情报、司法、商务等部门提供信息。[5]
（二）制裁菜单与制度缓冲
对外国实体，PAIPA要求从资产冻结、实体清单、进出口银行支持限制、金融机构贷款限制、政府采购禁止、外汇和银行交易限制、股权债权投资限制、管理人员入境限制等选项中至少采取五项；对外国个人则适用资产冻结和签证、入境限制。其强度明显高于征求意见稿的“可以采取一项或者多项”。
但PAIPA同时设置了国家利益豁免、货物进口例外、联合国等国际义务例外，总统决定豁免或适用例外须在15日内向相应国会委员会提交书面说明。这表明，即使规则追求高强度威慑，也要为供应链、公共利益、国际义务和定期复审留下出口。
（三）首次适用发生在网络工具交易场景，延伸至收购、交易和控制被盗工具的网络
2026年2月24日，美国国务院依据PAIPA首次作出指定，财政部OFAC同日依据行政令并行采取制裁措施。该网络取得至少八项原供美国政府及特定盟友使用、从一家美国公司被盗的专有网络工具，并向未经授权的用户出售。国务部门依据PAIPA对Sergey Zelenyuk、Operation Zero及其一家阿联酋关联公司采取措施；财政部还并行使用网络制裁和涉俄制裁依据处理其他关联主体。[6]
这一案例显示，PAIPA可以与刑事案件和其他制裁工具并行。涉案公司前雇员Peter Williams已于2025年10月就两项商业秘密盗窃认罪，但PAIPA的对象并不限于盗取资料的前雇员，而是延伸到收购、交易和控制被盗工具的网络。
（四）近期适用进一步延伸到投资与孵化关系
2026年10月19日，美国国务院又宣布依据PAIPA制裁五家与丁林葳案有关的中国实体。OFAC公开清单列出一家孵化器管理公司、两支基金、一个企业管理合伙体和上海至算科技有限公司，并对每家实体列示五项措施，包括资产冻结、美国金融机构贷款限制、外汇交易限制、银行支付限制和美国人股债投资限制。丁林葳已于2026年1月被联邦陪审团认定七项商业秘密盗窃罪成立。[7]
同日发布的PAIPA一般许可证体现了制裁执行的缓冲面。第一号一般许可证将《网络相关制裁条例》项下已获授权或豁免的交易，在PAIPA框架下予以对应授权，避免既有合规交易因新增列名被“一刀切”禁止。第二号一般许可证授权，在美东时间2027年1月19日前，为有序清退涉及四家奇绩创坛被制裁实体（不含上海至算科技）及其直接或间接、单独或合计持有50%及以上权益的未列名实体的存量交易，开展必要退出操作；许可同时要求，向受冻结主体支付的款项须汇入美国境内的冻结账户。对交易方而言，制裁决定、GL2期限、冻结账户条件及美国人管辖连接点须一并评估。[8]
（五）两次适用提供的实际应用经验
2026年2月 适用 | 2026年10月 适用 | ||
事实 基础 | |||
对象 范围 | |||
工具 组合 | |||
退出 安排 |
三其他法域相关制度的借鉴意义
（一）商业秘密定义需要保持统一
TRIPS协定第三十九条把未披露信息保护建立在秘密性、因秘密而具有商业价值以及权利人采取合理保密措施之上。中国现行法、欧盟商业秘密指令和日本规则也围绕相近要素展开。征求意见稿宜直接衔接现行《反不正当竞争法》《商业秘密保护规定》及司法解释。而所涉的“中国商业秘密”可能指向三种：权利人具有中国国籍或在中国设立，信息主要在中国研发形成或管理，侵权结果主要发生在中国。
（二）程序保密与有效申辩制度可供参考
欧盟商业秘密指令第九条并未因为信息敏感就放弃程序权利，而是通过限制阅卷人员范围、制作非保密版本、约束庭审和裁判公开内容等方式维持保密。其第十三条要求在采取禁令和纠正措施时考虑商业秘密价值、侵权行为、措施对当事人与第三人的影响、公共利益及基本权利。[9]对征求意见稿而言，较优路径是“保护秘密但不隐藏理由”，即向相对人提供足以理解指控和作出答辩的非保密摘要。
欧盟法院Kadi案进一步说明，定向限制措施需要提供理由和足够具体的事实基础，受影响主体应获得有效陈述机会，法院也应能审查至少一项足以支持决定的理由是否有证据支撑。[10]英国最高法院Bank Mellat案则以目标重要性、措施与目标的合理联系、是否存在损害更小的替代手段以及总体衡量来审查比例性。[11]这些判例对“个体化措施如何经受程序和比例审查”具有方法上的参考价值。
（三）国家安全例外仍需要可说明的联系
WTO争端解决实践并未把国家安全视为不可审查的标签，DS567在TRIPS第七十三条框架下沿用了善意和最低合理联系的分析：成员享有较大判断空间，但仍需说明核心安全利益，措施不能与该利益遥远到缺乏最低可信联系。
日本《不正竞争防止法》通过国际裁判管辖和域外适用规则，让在日本经营并管理商业秘密的权利人可以针对部分境外侵害向日本法院寻求救济。[12]这提示，跨境保护并非只有行政限制一种方案。行政措施越强，越应与民事诉讼、刑事追诉、行政执法和国际司法协助分工。
四企业应加强合规管理意识，在交易环节进行及早评估
（一）从保护自己的秘密扩展到核验取得的技术
多数企业已经建立保密协议、访问权限和离职交接制度，但容易忽视另一个方向：企业从员工、合作方、被投企业或者并购标的取得的技术，是否具有合法来源。
2026年1月，美国司法部公布的丁林葳案（PAIPA近期适用的在先刑事案件）判决信息显示，陪审团认定一名前Google工程师将包含AI商业秘密的两千余页资料上传至个人云账户；其在任职期间还与两家中国科技企业存在关联，并曾向潜在投资人表示能够通过复制和修改Google技术建设AI超级计算机。该案说明，个人云盘、异常下载、离职前集中复制以及向投资人宣称可以快速复现前雇主技术，都是高度集中的风险信号。据此，企业可以建立四类基础台账以期争议发生时能够还原“技术—人员—资金—使用结果”的完整链条。
▪商业秘密资产台账：记录密点、权属、研发过程、载体、接触人员、保密措施和地域。
▪外来技术来源台账：记录员工、合作方、开源项目、授权方和并购标的提供的代码、图纸、模型、数据、工艺参数及授权依据。
▪人员与权限台账：记录入职声明、项目授权、下载、权限变更、离职交接和异常访问。
（二）人才引进不能只审查竞业限制，还要核验技术来源
对于AI、芯片、生物医药、网络安全、高端装备等人员高度流动的行业，人才引进通常是外来商业秘密进入企业的第一道入口。
假设场景一
甲AI企业从境外竞争对手处引进一名算法负责人。该员工入职两周后即向研发团队提供一套成熟的训练调度方案，并表示该方案“与原公司的系统基本一致，只需改一下接口”。文件元数据中还留有原公司项目名称。
此时，最重要的是证明企业在发现异常后没有继续放任使用，也没有将可疑材料转化为融资、研发或市场优势。据此，企业不宜仅要求员工签署一份资料来源合法的承诺书，而应采取以下措施：
▪暂停相关资料进入正式代码库和生产环境；
▪保存提交记录、邮件、聊天、代码版本和元数据；
▪要求员工逐项说明资料形成时间、研发过程和权利来源；
▪由未接触可疑资料的独立团队判断能否通过公开资料和既有技术重新实现；
▪必要时封存原材料，采用“清洁室”方式进行独立开发；
▪对员工曾任职企业的保密协议、发明归属、项目权限和离职交接情况开展专项核查；
▪对已经使用的部分形成影响评估，决定暂停、替换还是重新开发。
（三）技术采购和居间交易要审查“权利链”，不能只审查交付成果
PAIPA首次公开适用的案件涉及网络漏洞利用工具交易，该案件的启示是商业秘密风险可能发生在“技术采购者”和“交易中介”环节。企业即使不是最初窃取者，如果对来源异常的技术支付高额对价、提供交易平台、协助转售，或者从中取得重大利益，也可能被视为支持者或者受益者。
假设场景二
乙网络安全公司通过境外经纪人购买一组尚未公开的工业控制系统漏洞。对方只接受加密货币付款，拒绝说明漏洞发现者身份，也不能提供漏洞测试授权或者知识产权归属文件。
此时，乙公司不应以“行业惯例”或者“只买结果不问过程”为由继续交易，其应当核验：
▪卖方是否有权发现、测试和转让有关漏洞；
▪漏洞是否来源于雇员、承包商或者政府项目；
▪技术包中是否含有第三方源代码、内部文档或访问凭证；
▪付款路径、交付账户和最终用户是否存在刻意隐匿；
▪所取得的权利究竟是使用权、转让权还是仅限于漏洞披露；
▪交易是否触及出口管制、网络安全、数据跨境或经济制裁要求。
（四）投资机构和孵化平台需要把技术来源纳入投前尽调
2026年10月，美国国务院宣布依据PAIPA制裁与丁林葳相关联的五家实体，美国国务院事实说明称，丁林葳代表至算申请加入MiraclePlus孵化项目，介绍其相关经验和知识，MiraclePlus则以取得股权为条件提供种子资金。这一行动表明，当投资机构被认定知悉技术来源、提供重大资金支持、参与孵化或者从有关技术中取得重大利益时，执法风险可能从创业企业扩展到基金、管理公司和持股网络。
假设场景三
丙基金拟投资一家由跨国科技公司前研发负责人创办的芯片企业。创始人在路演中反复强调：“团队掌握前公司的完整工艺路线，可以将研发周期从五年压缩到一年”，但数据室中没有独立研发记录，也没有技术来源说明。
丙基金不宜只要求一句概括性的“不侵犯第三方权利”保证，而预先准备投前已经提出问题、取得材料、开展核验并根据结果调整交易的完整记录：
▪核查核心人员原任职单位、职务、项目权限和保密义务；
▪要求逐项列明拟投入产品的代码、图纸、工艺和训练数据来源；
▪对异常相似的代码、文件结构、命名规则和技术参数开展专项审计；
▪把技术来源核验设为交割先决条件；
▪在投资协议中设置持续披露、整改、暂停使用和退出条款；
▪对重大疑点保留专项调查、暂停拨款和要求独立重构的权利；
▪避免投资人或者孵化平台以自身名义宣传其掌握了来源可疑的竞争对手技术。
（五）跨境联合研发应当实行“分层开放”，而不是一次性交付全部技术
假设场景四
中国设备企业与境外合作方联合开发新一代精密制造设备。为加快进度，中国企业向共享服务器上传完整工艺参数、历史故障数据库、供应商图纸和控制软件。合作中止后，境外合作方继续使用其中部分材料开发竞品。
对此，企业可以按照项目阶段分层开放信息：
▪可通过公开资料获得的信息，可以正常共享；
▪为完成当前模块所必需的信息，实行最小范围授权；
▪核心参数、底层代码和供应商数据原则上不整体交付；
▪只能通过受控数据室或者远程环境访问的重要资料，应限制下载、复制和本地保存；
▪每一次下载、导出、模型训练和权限变更均保留日志；
▪合同中分别约定背景知识产权、项目成果、改进成果和残留知识的归属；
▪项目终止时完成权限关闭、资料返还、备份删除确认和持续使用核查。
（六）把“退出和许可”纳入预案，而不是等措施落地后再处理
PAIPA的公开实践也表明，限制措施并不一定意味着所有交易立即、永久停止。2026年10月，OFAC发布一般许可证，允许MiraclePlus及三家相关主体和其直接或间接持股50%以上的企业在限定期限内进行正常退出所必要的交易。这说明许可和退出安排可能针对特定主体、特定交易和特定期限，不会当然覆盖所有关联企业。
对可能受到草案措施影响的企业而言，应当提前准备：
▪尚未履行合同清单；
▪存量订单和预付款处置方案；
▪无过错客户、员工和供应商的影响说明；
▪基本民生、公共利益或者供应链连续性材料；
▪申请特定交易许可的必要性和替代方案；
▪停止侵害、赔偿损失和完成合规整改的证明；
▪请求暂停、变更或者取消措施的具体方案。
结 语
商业秘密跨境流失可能发生在境外，侵权人也可能缺乏可供中国法院执行的财产，仅靠传统私法救济不足以及时改变其行为并最大程度限缩造成的损失，此时行政措施具有强力遏制侵权行为的现实价值。但商业秘密与国家安全结合后，规则的外溢效应也会放大。因此，需将密点、重大性、因果联系、证据、程序、比例、期限和退出机制进行整体协同配套，才能使工具对恶意窃取者保持威慑的同时，让正常研发合作、人才流动、投资和许可交易获得稳定预期。
参考资料
REFERENCE
[1]《中华人民共和国对外贸易法》（2025年修订）第2条、第32条、第36条、第40-43条、第79条，2026年3月1日起施行；《国务院关于涉外知识产权纠纷处理的规定》（国务院令第801号）第14-17条，2025年5月1日起施行。
[2]国家市场监督管理总局《商业秘密保护规定》（国家市场监督管理总局令第126号）第5-16条、第23-31条，2026年6月1日起施行。
[3]商务部：《不可靠实体清单规定》（商务部令2020年第4号）第5-13条，https://www.mofcom.gov.cn/zcfb/zhzc/art/2020/art_886ed76931cb4ff1911943018840c45d.html。
[4]Protecting American Intellectual Property Act of 2022, Pub. L. No. 117-336, § 2, 136 Stat. 6147 (2023) (codified at 50 U.S.C. § 1709), https://www.govinfo.gov/content/pkg/PLAW-117publ336/html/PLAW-117publ336.htm。
[5]Delegation of Functions and Authorities Under the Protecting American Intellectual Property Act of 2022, Memorandum of July 19, 2024, 89 Fed. Reg. 64345 (Aug. 6, 2024), https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2024-08-06/html/2024-17569.htm。
[6]U.S. Department of the Treasury, Treasury Sanctions Exploit Broker Network for Theft and Sale of U.S. Government Cyber Tools (Feb. 24, 2026), https://home.treasury.gov/news/press-releases/sb0404；OFAC, Cyber-related Designations; CAATSA—Russia-related Designations; PAIPA Designations (Feb. 24, 2026), https://ofac.treasury.gov/recent-actions/20260224。
[7]U.S. Department of State, Imposing Sanctions to Protect Americans from Intellectual Property Theft (Oct. 19, 2026), https://www.state.gov/releases/office-of-the-spokesman/2026/10/imposing-sanctions-to-protect-americans-from-intellectual-property-theft；OFAC, PAIPA Designations; Issuance of Associated General Licenses (Oct. 19, 2026), https://ofac.treasury.gov/recent-actions/20261019。
[8]OFAC, PAIPA General License No. 1 (Oct. 19, 2026), https://ofac.treasury.gov/media/937256/download?inline=；PAIPA General License No. 2 (Oct. 19, 2026), https://ofac.treasury.gov/media/937261/download?inline=。
[9]Directive (EU) 2016/943 of the European Parliament and of the Council, arts. 9 and 13, 2016 O.J. (L 157) 1, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32016L0943。
[10]Joined Cases C-584/10 P, C-593/10 P & C-595/10 P, Commission and Others v. Kadi, ECLI:EU:C:2013:518, paras. 100, 119—121；Court of Justice Press Release No. 93/13 (July 18, 2013), https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2013-07/cp130093en.pdf。
[11] Bank Mellat v. HM Treasury (No. 2) [2013] UKSC 39, paras. 20, 72—74；UK Supreme Court Press Summary (June 19, 2013), https://supremecourt.uk/uploads/uksc_2011_0040_press_summary_10ee1b16f9.pdf。
[12]Japan Unfair Competition Prevention Act, arts. 19-2 and 19-3 (English reference translation), https://www.japaneselawtranslation.go.jp/en/laws/download/4709/09/h05Aa000470802en17.0_r5A51.pdf；METI, Unfair Competition Prevention Act, https://www.meti.go.jp/english/policy/economy/chizai/chiteki/index.html。
