作者 | 秦久雅
一、引言
在专利无效宣告程序中，准确认定证据公开的技术内容，是判断发明或实用新型是否具备新颖性、创造性的重要基础。证据公开的技术内容不仅包括明确记载在证据中的内容，还包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。
在实践中，证据明确记载的内容通常较为直观，易于理解和把握，而隐含公开的内容的认定常引发争议。
本文将通过审查规定与典型案例，探讨如何客观准确地判断是否构成隐含公开。
二、什么是“隐含公开”？
（一）隐含公开的定义
《专利审查指南（2023版）》规定“引用证据判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时，应当以证据公开的技术内容为准。
该技术内容不仅包括明确记载在证据中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。但是，不得随意将证据的内容扩大或者缩小。
另外，证据中包括附图的，也可以引用附图。但是，审查员在引用附图时必须注意，只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为已公开的内容。”
（二）隐含公开的常见情形
隐含公开中的“直接地、毫无疑义地确定”，要求公开的技术内容具有必然性、唯一性、明确性，排除主观推测或多种可能性的推导，同时应注意其作用一致性。
通常包括以下两种情形：
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必然性技术内容
（1）固有技术特征
指本领域公知常识中必然存在的技术特征，无需分析和判断即可确定。例如，汽车必然具有轮子、吸塑工艺隐含塑料薄膜层等。
（2）经过推导具有技术必然性
以本领域技术人员的认知水平和技术能力，基于技术原理、技术效果等客观分析判断而唯一确定的必然的技术特征，推导过程不包含任何创造性的劳动，排除任何主观推测及多可能性。例如，第28603号无效决定所涉案件中，复审委员会认为，气旋分离系统的标准结构必然包括切向入口，且根据工作原理，硬管必须与入口轴对准，才能形成有效的气流，是技术方案的必然组成部分，认定证据4隐含公开了上述技术内容。
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附图可直接确定的技术内容
本领域的技术人员从附图中可直接确定部件的位置、形状或连接关系，注意排除推测性内容及多可能性结论。例如，在第37553号无效决定所涉案件中，本领域技术人员从证据1的三个说明书附图可以明确地、必然地、唯一确定出中部格栅部的位置结构和形状与本专利相同，认定证据1隐含公开了上述技术内容。
三、隐含公开的典型案例[1]
（一）如果证据中没有明确记载某一步骤，但根据证据的整体内容，本领域技术人员可以确定，在实施所述方法时，必然包括所述未明确记载的步骤，则所述未明确记载的步骤属于证据隐含公开的内容。
在第17388号无效决定（200410026037.8）所涉案件中，权利要求2保护由十五味中药组成的治疗急、慢性肾炎的中药制剂，用生产工艺流程限定生产工艺流程中包括将其中的十一味中药原料“混合加水煎煮二次，每次2小时，合并煎液，滤过”的步骤。证据1公开了与涉案专利相同的十五味中药处方及其制备方法，但仅记载将与涉案专利相同的十一味中药材“加水煎煮二次”，未明确记载“混合”步骤。
决定认为，中药领域中，除非特别强调应单独煎煮操作，否则本领域技术人员不会考虑将上述十一味药单独分开一一煎煮再合并，证据1中虽未明确记载，但其实质上已隐含公开了“混合”煎煮的特征。
（二）如果某一技术特征在证据中存在多种可能的方式，发明或实用新型的相应技术特征仅仅是所述可能的方式中的一种选择，且该选择在证据中未明确记载，则该选择不属于证据隐含公开的内容。
在第17303号无效决定（200620152752.0）所涉案件中，权利要求1一种反应式电子测试仪。证据2是一项外观设计专利，公开了一种反应式测试仪的附图，其中有文字说明的仅有“启动”“查询”“开关”3个部件，其他部件均没有文字说明。请求人认为，证据2的附图与涉案专利的附图一致，公开了在外壳的面板上设有显示屏、若干个信号灯和数量相同的反应键。
对此，决定认为，只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为证据已公开的内容。在机械制图上，附图中的圆圈、方块也可以表示圆孔、凸台等部件，在没有文字记载的情况下，仅从图形并不能直接地、毫无疑义地确定方块就是显示屏，圆圈就是反应灯或指示灯。
小结
综上，对于隐含公开内容的确定，应当注意把握：
（1）判断的主体应当是本领域的技术人员，并且根据申请日掌握的技术常识进行判断；
（2）判断的对象即未被明确记载的技术特征，应当是必然且唯一的，同时应注意其作用一致。
[1]参见《以案说法——专利复审、无效典型案例指引》第三章2证据公开内容的认定
作者：秦久雅
执业律师+专利代理师
擅长领域：专利、著作权、商标、不正当竞争等
